Istanze europee di ne bis in idem e posizioni attuali della dottrina italiana sul concorso apparente di reati

Despite the objections raised for some time to the theory of “specialità reciproca” (reciprocal specialty) - particularly in relation to the difficulty in distinguishing the “elementi specificativi” (specified elements) from the “elementi aggiuntivi” (additional elements) - this approach has often been re-proposed in the doctrine in recent years, albeit with adaptations. Furthermore, with reference to a 2019 sentence of Corte di Cassazione which, in contrast to Sezioni Unite, applied the theory of “consunzione” (consump-tion) in a case of cybercrime (so-called phishing), this doctrine shared this solution, however framing it within the scope of the “specialità reciproca”. In this article, the author shows how today the theory of “ne bis in idem sostanziale”, supported by an authoritative part of the doctrine, also finds supporting el-ements in the European jurisprudence (CEDU, CGUE). With regard to the recent sentence of the Corte di Cassazione, the author agrees with the solution of the existence of a non-punishable background, but argues that the third crime committed by the perpetrator should have also been included in the judgment of “consunzione”: ne ter in idem.

Nonostante le obiezioni già da tempo mosse alla teoria della specialità reciproca (soprattutto in relazio-ne alla difficoltà di distinguere gli “elementi specificativi” da quelli “aggiuntivi”), questa impostazione è stata spesso riproposta negli ultimi anni in dottrina, sia pure con degli adattamenti. Inoltre, con riferimen-to a una sentenza del 2019 della Cassazione che, in contrasto con le Sezioni Unite, ha applicato la teo-ria della consunzione in un caso di criminalità informatica (c.d. phishing), questa dottrina ha condiviso tale soluzione inquadrandola però nell’àmbito della specialità reciproca. Nel presente articolo l’autore osserva come la teoria del ne bis in idem sostanziale, sostenuta da una parte autorevole della dottrina, trova oggi elementi di supporto anche nella giurisprudenza europea. Per quanto attiene poi alla recente sentenza della Cassazione, egli condivide la soluzione della sussistenza di un antefatto non punibile, ma osserva che anche il terzo reato realizzato dall’agente avrebbe dovuto essere ricompreso nel giu-dizio di consunzione: ne ter in idem.