Alla ricerca dell'uguaglianza nella regolamentazione penale della clandestinità: un principio a struttura inversa

Il contributo intende evidenziare il ruolo determinante che nel diritto penale dell’immigrazione assume il livello dell’applicazione normativa ai fatti concreti per riuscire a garantire il rispetto del principio di uguaglianza. I caratteri discriminatori delle previsioni astratte sono, in questa materia più che in altre, destinati ad essere corretti nella fase della concreta applicazione delle norme. Si può in proposito ricorrere ad una immagine del principio di uguaglianza come costruito secondo una struttura inversa: esso non si affida alla capacità ordinante che le norme hanno sulla realtà, ma piuttosto delinea il suo volto a partire dalle esigenze che quest’ultima impone alla qualificazione giuridica dei fatti. Si rileva in particolare che in tale luce il diritto penale mostra anche una capacità – a prima vista inaspettata - di essere fonte di integrazione per i migranti. A tal proposito si richiamano esempi come il ricorso ad istituti di parte generale per tutelare la debolezza del migrante; oppure il meccanismo della tenuità ex art. 34 del D. Lgs. 274/2000; o anche la delega di depenalizzazione 67/2014, inattuata eppure carica di effetti abrogativi di norme simbolo nel diritto penale dell’immigrazione.