Nota a Cass. 20 settembre 2019, n. 43542, C., in materia di atti osceni in luogo pubblico

La sentenza in epigrafe si segnala all’attenzione perché chiarisce i presupposti di incriminazione del reato di atti osceni alla luce del d.lgs. 15 gennaio 2016, n. 8. Com’è noto, con tale intervento di riforma (e in particolare attraverso l’art. 2, co. 1, lett. a) del predetto decreto) il legislatore ha depenalizzato la forma “semplice” di atti osceni in luogo pubblico o aperto al pubblico, tuttora disciplinata dall’art. 527, comma 1, c.p., ma adesso soggetta a una “mera” sanzione amministrativa pecuniaria (pur se di ammontare notevole, trattandosi di una somma da euro 5.000 a euro 30.000). Resta invece la natura delittuosa degli atti osceni commessi «all’interno o nelle immediate vicinanze di luoghi abitualmente frequentati da minori e se da ciò deriva il pericolo che essi vi assistano» (art. 527, co. 2, c.p.): si tratta di un’autonoma fattispecie di reato, precedentemente introdotta quale aggravante ad effetto speciale del fatto base dall’art. 3, co. 22, l. 15 luglio 2009, n. 94, al fine di garantire una tutela qualificata e più incisiva ai minori quali soggetti particolarmente vulnerabili. In particolare, il caso oggetto di giudizio riguarda la realizzazione di atti osceni (il cui contenuto non emerge specificamente dalla sentenza) in un giardino pubblico, ma in assenza di minori al momento del fatto. Si tratta quindi di comprendere, per un verso, se la circostanza che i fatti siano avvenuti in un’area potenzialmente fruibile da minori, qual è un giardino pubblico, sia di per sé bastevole a dimostrare l’«abituale frequentazione» del luogo in questione da parte di minori; per altro verso, se la concreta assenza di minori presso i luoghi, al momento del fatto, sia o meno in grado di escludere il «pericolo» che gli stessi assistano agli atti osceni realizzati.