Il principio di legalità riscritto alla luce della giurisprudenza delle Corti d'Europa: precisione della norma penale e prevedibilità della decisione giudiziale

Il tema classico della legalità viene oggi corredato dall’aggettivo “nuova”, che disegna una nuova legalità penale, sicché il monopolio attribuito al legislatore nella produzione del diritto penale rimane presupposto della concezione antica della legalità. Da questa idea – architrave dell’intero sistema penale – nasceva la c.d. idolatria del legislatore, un vero e proprio mito, quasi una mitologia. Questo modello alla base dell’immaginario ha, nel tempo, finito per creare un forte iato tra teoria e prassi, facendo emergere come la riserva assoluta di legge in materia penale fosse solo un’idea astratta ormai lontana dalla realtà. La legalità penale a carattere legislativo subisce, allora, una battuta d’arresto. L’effetto più immediato consiste nel fatto che la funzione di garanzia passa dal legislatore al giudice. L’indebolimento dell’edificio penalistico è segnato, inoltre, dalla stessa legislazione costituita da un profluvio di leggi, il cui linguaggio risulta sempre meno improntato a precisione, oltre che da un diritto penale utilizzato a strumento della politica. Questo paesaggio giuridico – costituito da una legislazione frammentaria, disorganica e pletorica – incide sul principio di legalità e questo, se da un lato, delegittima la figura del legislatore, dall’altro, accentua lo spazio di discrezionalità del giudice. Dal connubio tra la logica formale e quella sostanziale dei sistemi di common law discende il tema della prevedibilità delle decisioni, che si lega a doppio filo con l’affidamento circa le interpretazioni che la stessa giurisprudenza farà di un dato precetto.