Due problemi aperti della teoria dell’interpretazione giuridica

In questo saggio cerco di isolare e di definire con precisione – non di risolvere – due problemi che toccano specificamente, anche se non in via esclusiva, l’interpretazione del diritto. Il primo deriva dalla circostanza seguente: l’uso che del linguaggio viene fatto nella pratica discorsiva del diritto si discosta, sotto due aspetti cruciali, dall’uso che del linguaggio viene fatto nella comunicazione ordinaria– e, di conseguenza, l’interpretazione del diritto si differenzia dall’interpretazione conversazionale. (1) Nel diritto, spesso, non c’è alcun emittente precisamente identificabile cui possa essere imputata un’intenzione comunicativa. (2) Nella pratica discorsiva del diritto, in molti contesti, l’uso del linguaggio non è puramente convenzionale. Alcuni testi giuridici hanno carattere autoritativo. Spesso, i giochi interpretativi giocati dagli operatori giuridici non sono giochi di coordinazione, ma problemi di interazione strategica non cooperativi (“lotta per il testo”). Nella pratica discorsiva del diritto, dunque, la dimensione comunicativa coesiste con una dimensione a-comunicativa (mancanza di un emittente) e una dimensione anti-comunicativa (uso non convenzionale del linguaggio). Il problema è se, ed eventualmente in che modo, questi diversi aspetti dell’interpretazione giuridica siano conciliabili. Il secondo problema discende dal fatto che, nel diritto, l’interpretazione diventa una questione di potere. Nella pratica discorsiva del diritto operano poteri interpretativi. Ai fini della comprensione della specificità dell’interpretazione giuridica, la distinzione più importante non è quella tra interpretazione-accertamento e interpretazione-decisione, bensì quella fra due tipi di interpretazione-decisione: decisioni interpretative che producono, e decisioni interpretative che non producono, effetti giuridici. Il problema è se il potere interpretativo possa essere assoggettato a limitazione e controllo, o se invece sia inevitabile l’esistenza di un potere interpretativo sovrano.